议进行判决后，被告人仍不服判决而进行上诉，检察机关因为被告人的上诉行为进行抗诉。对于被告人上诉是否能成为检察机关抗诉的依据存在不同的观点。支持者多为从事实务的检察院，代表性观点是被告人上诉是对认罪认罚协议的违反，违背了认罪认罚从宽制度提升刑事诉讼效率的初衷。被告人先是通过认罪认罚从宽制度谋取量刑优惠，又试图通过上诉不加刑谋取量刑优惠，并没有真正的认罪认罚，从而失去了一审从宽量刑的基础，导致法院的判决出现量刑畸轻，需要通过抗诉纠正错误的判决并对被告人上诉行为进行规制。[①]反对者认为，如果仅因被告人上诉就可以进行抗诉，一方面这类行为等于变相突破了上诉不加刑原则，不利于被告人权利保护，因为此类抗诉实际上会导致了被告人不敢上诉，会有增大冤假错案发生的可能性，不利于司法公正。另一方面，被告人上诉并非可以进行抗诉的法定情形，抗诉的基础是一审法院判决确有错误需要纠正，而因被告人上诉行为本身与法院无关，更谈不上一审判决确有错误。在个案中如果检察官认为被告人上诉是无正当理由，应当认真准备庭审，说服法官驳回上诉维持原判。[②]《意见》选择了折中的观点，根据《意见》第39条规定：“认罪认罚案件中，人民法院采纳人民检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，人民检察院应当依法提出抗诉。”对哪种情形的上诉需要抗诉进行了一个初步的界定，也为对被告人上诉而进行抗诉提供了规范性文件支撑。认罪认罚上诉案件中，抗诉的大部分案件被告人都是仅以量刑过重为理由进行上诉，但还存在一部分案件的抗诉中被告人上诉理由并非仅有量刑过重，对于这部分案件，《意见》并没有给予回应。

笔者通过威科先行数据库，抽取了2021年包含认罪认罚关键词的全部已公开抗诉书进行分析，除去仅包含认罪认罚关键词但未适用认罪认罚从宽程序的案件，在剩余561份抗诉书中，有454份检察机关抗诉原因理由是法院采纳量刑建议后，被告人上诉，占据已公开抗诉书的主要部分。而被告人上诉的理由包括以下：一、认为自己不构成犯罪，如胡某某贩卖毒品案中，一审判处被告人胡某某有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金3000元，一审判决后胡某某以原判事实不清、证据不足，应当宣告其无罪为由提出上诉，检察机关认为因胡某某上诉行为使得案不再具备适用认罪认罚从宽制度的基础条件，原判决对被告人胡某某的量刑偏轻，适用缓刑不当因而提出抗诉。[③]二、认为一些量刑情节或是事实认定错误，如陈某某、胡某某、万某某诈骗案中，陈某某以其在共同犯罪中的作用认定不当、量刑过重为由提出上诉，检察机关认为上诉行为表明其认罪不认罚的主观心态，其因认罪认罚而获得从宽量刑的条件已不具备，由此导致一审判决罪责刑不相适应而提起抗诉。[④]三、技术性上诉，如麻旭斌盗窃案中一审法院判处被告人麻旭斌判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，被告人麻旭斌以留所服刑为由提出上诉，检察机关认为被告人系无故推翻其自愿签署的认罪认罚具结内容，从而导致一审判决据其作出的从轻处罚失去依据，故判决量刑过轻因而提出抗诉。[⑤]虽然上诉理由各异，但检察机关抗诉理由基本相同，都是认定因为上诉行为使得从宽基础不复存在导致量刑畸轻，因而进行抗诉。

基于现阶段认罪认罚抗诉案件当中，被告人上诉并未受到限制，可以以任何理由进行上诉，也无需对自己上诉理由真实性进行说明。而实务当中对被告人上诉理由审查的机制也尚未建立健全，书面审查、形式审查、实质审查并存，再考虑到上诉期限和抗诉时间较短的因素，可以推知存在相当一部分案件，检察机关在提出抗诉时，是并不了解被告人真实的上诉理由。在这种状态下，《意见》39条的规定尚不足以应对目前的控辩冲突，需要进一步对因被告人上诉而引发的抗诉进行规范。

（二）控审冲突

控审冲突源于对2018年《刑事诉讼法》第２０１条第１款规定的“一般应当”是否具有刚性的不同理解。一部分学者认为，“一般应当”等同于“应当”，属于刚性法律条款，除非具有明确的法律依据，否则审判机关不能自行决定不适用量刑建议[⑥]，法院未采纳量刑建议属于违法行为导致判决错误，检察机关有权通过抗诉程序纠正。另一部分学者认为，2018年《刑事诉讼法》第２０１条第１款规定的“一般应当”属于柔性条款，审判机关依然具有一定的自由裁量权[⑦]。第２０１条第２款规定的“量刑明显不当”是程序条款，是对启动量刑建议调整程序的规定，而审判机关审查量刑建议依然要遵循实体法的规定[⑧]。基于该不同理解，认罪认罚案件中相当一部分量刑建议并没有被法院所采纳因而引发检察机关抗诉。

《指导意见》第40条、第41条对量刑建议的采纳和调整进行了规定，控审冲突得到了一定缓解。该规定当中的“应当采纳”前提是“事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的”，同样回避了《刑事诉讼法》第２０１条第１款规定的“一般应当”的刚性柔性问题。《指导意见》列举了不采纳量刑建议的情形，并规定了法院的说明建议等程序上的义务，但对违反义务的后果未进行具体规定。《意见》37条规定“人民法院违反刑事诉讼法第二百零一条第二款规定，未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”而在最高人民法院主编的《刑事审判参考》当中的1409号案例[⑨]中认为，一审未告知调整量刑建议不属于程序违法，据此提出抗诉不符合法律规定，检察机关因一审法院未建议调整量刑建议而抗诉的，二审法院不应以程序违法发回重审。在未告知检察机关调整量刑建议直接作出判决的法律后果上，法检双方存在不同观点。

在笔者所分析的抗诉书中，107份是由于法院未采纳量刑建议引起的抗诉，这些案件抗诉中抗诉理由也有所不同，有的检察机关直接以违反《指导意见》40条、41条或违反《刑事诉讼法》201条为由进行抗诉，如姜某某非法持有枪支案中，检察机关以法院未告知检察机关调整量刑建议便直接作出判决，且在判决书中也没有就不采纳人民检察院量刑建议的理由和依据予以说明为由进行抗诉[⑩]。有的检察机关则会像一般案件抗诉一样，对法院判决错误之处予以实体说明以证明自身量刑建议准确性，如李某某交通肇事案中，检察机关结合《刑法》、《刑事诉讼法》与山西省高级法院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》论证一审法院量刑畸重。[11]不同的抗诉理由反映了当前因法院未采纳量刑建议而提起的抗诉尚未存在统一的标准，需要在理论和实践中均予以完善。

二、控辩冲突当中的抗诉标准问题

根据最高人民检察院公布的数据，2020年以来，认罪认罚案件上诉率为3.8%、抗诉率仅为0.5%[12]，而这个抗诉率当中还包含着相当一部分被告人未上诉，检察机关因法院未采纳量刑建议而上诉的数据。这意味着认罪认罚案件当中，只有不到少部分的被告上诉会引起检察机关的抗诉。抗诉标准制定需要对抗诉与不抗诉同时作出合理解释。

（一）“恶意上诉”与无正当理由上诉

“恶意上诉”与无正当理由上诉是检察机关提起抗诉的常见理由，“恶意上诉”也属于无正当理由上诉的一种。实务当中，有观点将先通过认罪认罚换取较轻的量刑，然后再利用“上诉不加刑”提起上诉企图得到更轻量刑的行为定义为“恶意上诉”。该观点认为“恶意上诉”行为本质上是未真正认罪认罚，不仅有悖于诚实信用造成了浪费司法资源、拖延诉讼效率的后果，更重要的是未真正认罪认罚使得重罪轻判，如果放任不加规制而其他被告人纷纷效仿的话，甚至会导致认罪认罚制度目的落空，这类上诉行为也有学者称之为暴露型上诉[13]。《意见》38条中的“仅以量刑过重”为由的上诉就是一种典型的“恶意上诉”。虽然对于技术型上诉、反悔型上诉、误解型上诉是否构成无正当理由上诉存在着不同的认知，但是在已公开的抗诉书中，对无正当理由的一个基本认识是，当被告人上诉的理由无法令检察机关信服时，检察机关会将其视为无正当理由进行抗诉。换而言之，在部分检察机关的认识中，是否进行抗诉主要考虑的因素是被告人能够证明自己有正当理由。

然而根据《刑事诉讼法》227条规定“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”可见被告人上诉是只要不服判决、裁定就可以进行，并没有要求被告人上诉必须持有正当理由，同时227条还规定“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”以“恶意上诉”或无正当理由上诉而提起抗诉，缺乏法律规范的支撑，“恶意上诉”或无正当理由上诉的提法本身是否正确也饱受质疑，对被告人上诉行为进行报复性上诉的做法也饱受批判。以“恶意上诉”或无正当理由为抗诉标准并不适宜。

（二）抗诉标准应当回归抗诉目的

虽然认罪认罚从宽制度固然具有司法效率价值，但是更为重要的应当是有效落实宽严相济的刑事政策。若是单纯为了提升司法效率考虑，可以采用限制被告人上诉权模式，或是在认罪认罚上诉案件中允许突破上诉不加刑的限制对上诉案件进行加刑，这两种模式相比较检察机关抗诉模式而言更为效率。实施认罪认罚从宽制度的过程中，不能因为认罪认罚降低证明标准是检察机关办案的一贯要求，也是认罪认罚从宽区别于美国控辩交易的重要标志。种种迹象都表明，将实现司法效率作为认罪认罚从宽制度的核心目的是一种重大误解。要做好认罪认罚案件中的抗诉工作，必须对抗诉的定位有精准的认知，不能将提高效率摆在抗诉的首位。

作为我国的法律监督机关，检察机关对刑事诉讼活动实行法律监督。我国宪法和法律确立了检察机关依法对刑事审判活动进行监督的诉讼原则，对刑事审判活动进行监督也是宪法和法律赋予检察机关的一项重要职能。刑事抗诉是刑事审判监督的重要手段，检察机关依照法定职权通过诉讼程序，对法院作出的确有错误的刑事判决、裁定要求进行依法改判。认罪认罚案件中的抗诉在虽然表现上和一般刑事案件有所区别，但本质上同样都是法律监督。刑事抗诉监督的对象是法院作出的刑事判决、裁定，而非指向被告人。在这个意义上不能将刑事抗诉作为惩治被告人浪费司法资源，损害认罪认罚从宽制度的权威性的一种报复手段，更不应将其作为降低认罪认罚案件上诉率的工具。认罪认罚上诉案件中的抗诉，也必须围绕着纠正错误裁判这一点进行，这也是《意见》39条规定“因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的”原因所在，为此，需要对上诉导致从宽量刑明显不当合理解释。

（三）抗诉需证明被告人仍具有较大人身危险性

“犯罪后的态度，反映犯罪人人身危险性的大小和改造的难易程度，因此，从有利于刑罚目的的实现出发，这一事实情况应在量刑时予以考虑。”[14]对认罪认罚的被告人适用从宽量刑的依据在于，认罪认罚的被告人人身危险性相对较低因此所判处的刑罚也应相对较低。认罪认罚的实质是对自己的犯罪行为表示真诚忏悔以及愿意接受法律的制裁，具体表现为如实供述自己罪行，自愿签署认罪认罚具结书，接受法院审判。认罪认罚上诉案件中的抗诉应从证明上诉人仍具有较大人身危险性出发，而非局限于被告人上诉理由。认罪认罚上诉案件中的抗诉的逻辑应当是由于新的情形出现，推翻了之前对被告人人身危险性较低的判断，使得从宽量刑与被告人人身危险性不匹配，因此必须予以纠正。笔者认为，上诉行为在一定反映被告人的人身危险性，但仅凭上诉行为不足充分证明因被告人的人身危险性判断失误导致了量刑明显不当，需要综合被告人上诉的类型、被告人到案后的表现以及获取从宽量刑建议的方式以达到证明上诉人并未真诚悔罪，仍具有较大人身危险性的标准。

关于上诉的理由，通过被告人上诉的理由判断其属于哪种类型的上诉，具体包括暴露型上诉、反悔型上诉、技术型上诉、误解型上诉。其反映被告人人身危险性大小是暴露型上诉＞反悔型上诉＞技术型上诉＞误解型上诉。对于暴露型上诉，除《意见》38条规定的仅以量刑过重为由的上诉外，还包括在案件的事实、证据未发生变化的情况下，否认自己犯罪的事实，否认具结书内容中重要量刑情节的认定，本质上是没有对自己的犯罪行为真诚反悔，对认罪认罚从宽制度仅是利用态度，该类上诉类型直接反映了被告人的高度人身危险性，无特殊情况均应提出抗诉。对于反悔型上诉，反悔型上诉是被告人对认罪认罚具结书的撤回，二者区别在于反悔型上诉中的被告人在签署认罪认罚具结书时是真诚悔罪，但由于是否真诚悔罪是被告人的主观思想难以判断，因此反悔型上诉表现上与暴露型上诉具有高度相似性，加之抗诉期限较短，而暴露型上诉中的上诉人往往也会称自己是出于反悔上诉，这导致实践中不易区分二者。反悔型上诉被告人的人身危险性主要取决于其反悔的原因，否定自己犯罪事实和重要量刑情节的应当按照暴露型上诉处理。若是仅出于对自己犯罪行为的辩解而非否认自身，反悔是认为不签署认罪认罚具结书可以获得更轻的刑罚的则相对较低，应当结合被告人到案后表现，认罪认罚的时间点，获取从宽量刑建议的方式综合判断。对于技术型上诉，技术型上诉是为拖延审判期限以达到留所服刑等目的，会造成司法资源浪费，影响认罪认罚制度刚性等后果，然而技术型上诉并不能充分反映被告人的人身危险性，不过在一定程度上反映了被告人对司法制度利用的心态，需要结合其他因素审慎抗诉。对于误解型上诉，误解型上诉源于被告人法律知识的缺乏，人身危险性较低。对于该类上诉，应当以教育为主，除了认罪认罚态度严重不真诚与欺骗方式获取认罪认罚从宽量刑外，一般不宜抗诉。

关于被告人到案后的表现，被告人是否如实交代自己犯罪事实，是否提供定罪量刑相关证据的线索，是否主动帮助司法机关查清案件节省司法资源，被告人认罪认罚的时间，认罪认罚的态度，认罪认罚后是否反复反悔，反复反悔的次数多少。被告人到案表现越差，其上诉行为反映的被告人人身危险性就越高，对于反复推翻自身供述，反复对认罪认罚具结书内容进行反悔的被告人，无论是反悔型上诉还是技术型上诉，都应当提出抗诉。反之，如果因为被告人到案后因为其提供关键性供述或关键物证线索使得案件事实得以查明，法院得以精准定罪，那么此时不宜因被告人上诉行为进行抗诉。

关于获取从宽量刑建议的方式，如果是以欺骗方式获取从宽量刑建议，那么对其从宽量刑的基础应当视为自始不存在，无论其是暴露型上诉、反悔型上诉、技术型上诉或是误解型上诉，都应当提起抗诉。从宽量刑建议是由被告人主动提出，控辩双方充分协商后得出的，此时被告人反悔上诉所反映其违背司法诚信的恶意就深，人身危险性也更大，除到案后被告人表现极好的外，此时后悔型上诉应当抗诉。当量刑建议直接检察机关所提出，被告人予以接受，未获得值班律师外的法律援助时，被告人上诉所反映的人身危险性也相对较小，此时的后悔型上诉则不宜进行抗诉。

（四）上诉审查模式的构筑

正如前文所提到，存在相当一部分案件，检察机关并不了解被告人真实的上诉理由，以至于无法区分上诉类型以进行抗诉工作。同时因为不同被告人的人身危险性的不同，抗诉程序的启动并非必然，需要在被告人上诉后对被告人接触，判定其人身危险性。从这个角度来看，进行被告人上诉案件中上诉审查是进行抗诉的前提，也是解释为什么同样是上诉案件有的不抗诉有的抗诉的关键。因此应当建立上诉审查模式以满足抗诉的需要。这个模式应当是检察官亲历性的，实质性的，需要与被告人接触及了解，而非形式审查，更不能是单纯的书面审查。

检察机关收到上诉状后，由检察官或检察官助理通过与被告人面对面接触或是远程视频等方式对被告人进行讯问，根据其上诉状内容向被告人一一核实，以确认其真实的上诉理由。实践中一般通过亲历式讯问，检察官就可以确定上诉人的真实理由，甄别是否属于为达到留所服刑的目的而进行的技术性上诉，还是想撤回自己的认罪认罚具结书，进行反悔。有的案件中被告人还会称上诉是因为认罪认罚违反其自愿性，这个时候就要询问违反自愿性的具体表现是什么，是基于对法律知识的匮乏作出的错误阶段，还是受到了胁迫或是欺骗，认罪认罚过程中是否得到了足够的法律帮助。有的案件中，被告人会称一审事实认定错误或是证据不足，此时需要确认是对哪些事实和证据有异议。在讯问的过程中，大多数上诉人若隐瞒真实上诉理由，都会无法自圆其说，最终承认其真实的上诉原因。通过上诉审查机制，检察机关不仅可以确定被告人真实的上诉理由以区分上诉类型，还能对被告人此时的人身危险性进行较为准确的判断，此外，通过对讯问过程录音录像，形成讯问笔录，可以作为抗诉的有力支撑。

三、控审冲突当中的抗诉标准

随着认罪认罚从宽制度的深入，确定量刑建议已代替幅度量刑建议成为主流，控审冲突也随着加剧，形成了量刑畸重、量刑畸轻、程序违法三大抗诉原因。

（一）量刑建议的本质仍是求刑权

2020年以来，适用认罪认罚从宽制度的案件中检察机关量刑建议采纳率近95%[15].在大部分刑事案件都是通过认罪认罚从宽制度予以处理且大部分量刑建议都是确定量刑的情况下，可以说在超过半数以上的案件中，检察机关的量刑建议最终决定了被告人所受的刑罚轻重。在此背景下，有部分人认为在认罪认罚从宽制度当中，检察机关通过量刑建议分享或是侵犯了法院的审判权，这是一个重大误区。

《指导意见》41条规定“人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”可以看出人民法院对调整后量刑建议的是否采纳仍具有最终决定权。之所以检察机关量刑建议采纳率高，一是在认罪认罚从宽制度推行过程中，检察机关尽了最大努力，使得量刑建议无限接近于公正客观，法院对于公正客观的意见自然会予以采纳。二是在实务当中大部分案件都是轻微且争议不大的案件，有争议的案件只是少部分。不能因为检察机关量刑建议采纳率高，就认为检察机关分享了审判权，更不能理解为在认罪认罚案件中法院和检察院的职责发生了对调，法院充当法律监督机关，检察院充当审判机关。

基于量刑建议的本质仍是求刑权的角度出发，法院对案件仍具有实质审查的义务，而并非只是负责确认认罪认罚具结书的自愿性和真实性的“监督机构”。在因法院未采纳量刑建议作出判决时，不宜过分强调量刑建议的效力，仍需像一般抗诉案件一样，对法院裁判的具体错误进行给予说明。

（二）量刑畸重或量刑畸轻的抗诉

余金平案[16]引来了极大争议，围绕着检察机关进行有利于被告人的抗诉后，二审法院加重被告人刑罚是否构成对上诉不加刑原则的违反已有很多学者对此进行了相关分析，本文就不一一赘述。仅从检察机关抗诉的角度而言，余金平案反映了在当前司法实践当中，即使以法院裁判量刑畸重为由进行有利于被告人的抗诉，仍有被二审法院继续加重的可能性。虽然检察机关抗诉有被加重刑罚的可能性，但实践中依旧有少数被告人因量刑畸重而进行申请检察机关进行抗诉。原因主要是上诉和抗诉被法院支持的概率不同，2021年1月至9月，法院审结检察机关抗诉案件4275件，其中改判和发回重审2846件，占审结总数的66.6%，改判和发回重审的比例明显高于被告人自行上诉。当然，统计数据本身可能具有欺骗性，因为检察机关的抗诉的审慎的，抗诉支持率是衡量抗诉质效的重要指标，绝大多数案件是因为检察机关认为自身有充足的把握纠正错误判决方才启动抗诉。但不可否认的是检察机关抗诉的情况下，二审中被告人获得检察机关的帮助更大，从这个角度说，检察机关的抗诉更有利于保障被告人权利。因此即使是在有可能面临加重的情况下，被告人仍会选择向检察机关求助。

抗诉应当是审慎的高质量的，抗诉的质量要远大于抗诉的数量要求，不能单纯为了提高量刑建议被采纳率进行抗诉，如果能以其他方式纠正错误裁判，则不宜启动抗诉。笔者认为，在认罪认罚案件当中，法院作出比检察机关更重的量刑的情况下，被告人往往会选择上诉进行救济。在此情形下，抗诉原则不宜随意提起抗诉，应以检察机关出庭为被告人发表有利意见或是向二审法院制发检察建议的作为以纠正一审裁判的主要方式。除非在被告人申诉下，或者被告人不愿提起上诉及被告人客观条件难以自行救济的情况下，检察机关方可提起抗诉。此外，检察机关抗诉必须牢记以裁判错误为前提，当法院作出不符合量刑建议的裁判时，要对自身量刑建议和法院裁判进行审查，若法院的裁判更为符合罪刑相适应原则，则不宜因为“丢了面子”而进行抗诉。该做法即可以节省因为抗诉支付的额外司法资源，也可以缓和控审冲突，还能避免因为二审加重被告人刑罚的可能性给检察机关带来的负面影响，同时也符合审慎抗诉的定位。

认罪认罚案件重量刑畸轻的抗诉较为接近一般案件的抗诉。原则上按照一般抗诉进行处理即可。需要注意的问题是，在未出现事实认定错误，定罪错误的情况下，法院的从轻判决仍符合法定幅度，此时可结合被告人认罪认罚态度到案后的表现，可以选择不进行抗诉。

（三）不宜以单纯程序违法进行抗诉

抗诉支持率是衡量抗诉质量的重要指标，《意见》37条要求对未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的一般应当进行抗诉自然不会脱离抗诉支持率而制定，可见该情形在检察机关视角中属于较为严重的程序违法。而在最高人民法院发布的指导性案例1409号中，此类程序违法在法院视角下不属于严重的程序违法，并不会带来实体量刑的变更或程序上的回转。要想弥合两者之间的矛盾，就必须对《意见》37条予以解释。

从上文分析可知，检察机关的量刑建议本质上还是求刑权，即使没有1409号案例，允许二审法院以程序违法发回重审，其实结果无非是让一审法院重新履行告知义务，而这个告知程序对案件实体裁判影响较为有限。抗诉提起的二审中必须开庭审理，检察机关可以在抗诉书中和庭审时充分发表意见，以弥补程序瑕疵带来的损害。单纯以程序违法为由进行抗诉无非有以下两种情形：

情形一检察机关既不认同法院的裁判，也不认同不履行告知或说明义务的行为，此时检察机关可能是出于抗诉剩余期间较短等原因来不及抗诉书中进行实体说明，而是选择在庭审阶段对予以说明，此类情形只是在形式上属于单纯以程序违法为由进行抗诉，不属于应当制止的现象，但考虑抗诉书是检察公开和二审法院审查的重要内容，非因特殊情况都应当在抗诉书中予以实体说明，即使因为特殊情况导致出现了形式上单纯以程序违法为由进行抗诉，也需要给予及时的补正和说明。情形二是检察机关认同法院的判决，但不认同不履行告知或说明义务的行为，此类属于实质上的单纯以程序违法为由进行抗诉，属于为面子而抗诉，是应当杜绝的情形。单纯不予认同法院不履行告知或说明义务的行为可以通过强化法检沟通、提出批评意见或制发检察建议等方式进行解决，而不应将抗诉作为解决手段使得抗诉背离纠正错误裁判的初衷。

笔者认为，《意见》37条中的“一般应当”不包括单纯的以程序违法为由进行抗诉，这里的“一般应当”是考虑到法院不予告知检察机关调整量刑建议往往实体性错误，即使未发生实体错误，检察机关通过审查法院裁判，也会发现是自身量刑建议错误选择不予抗诉。而指导性案例1409号也仅表明了未履行告知义务不会导致发回重审，在一审发生其他错误的情况下仍需二审予以改判或发回重审。

综上，《意见》37条不能理解可以单纯以程序违法为由进行抗诉，更不能理解为只要发生《意见》37条的情形就必须抗诉。《意见》37条的正确理解应为在检察机关抗诉时，需要审查人民法院是否存在违反刑事诉讼法第二百零一条第二款规定的情形，并在抗诉理由中予以列出，而“一般应当”的例外情形，则是法院裁判未出现其他实体或程序上的错误，仅存在未履行告知义务的情况。

四、结语

      由于认罪认罚从宽制度无论在理论还是实践中都发展迅速，现有的法律规范体系难免存在一定程度的“滞后”。然而作为检察工作人员不应一味强调现有的规范的不完善给工作带来的困难，而是应当穷尽自己的精力与智慧在现有法律规范下寻求符合情理、法理的最优解，以自身的不断积极作为来推动法律规范的完善与法治进步。